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利用法律武器治理工程欠款

來源: 瀏覽:1705 發布日期:2017/11/17


建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付工程價款的合同。締結合同,承包人旨在獲取工程款,發包人旨在接受合格工程。獲取工程款必須交付合格工程,接受建設工程必須支付工程款,工程價款的得喪變更有力地促使雙方友好合作、嚴格屢約。合同糾紛大多源于工程款,承包人以拖欠工程款為由提起訴訟,發包人則以合同無效、質量缺陷或工期延誤等為由進行反駁或者提起反訴??梢?,工程價款既是合同順暢履行的調節器,又是糾紛產生的導火線。為解決當事人在合同效力、解除條件、價款結算、質量缺陷等方面的糾紛,最高人民法院于2004年10月制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“解釋”),該司法解釋重要意義之一在于為清理拖欠工程款和民工工資提供司法保障?!督忉尅返拇蠖鄶禇l款與工程款相關,或明確工程款支付條件、或指導當事人約定合同價款、或彌補工程款條款漏洞、或解決工程款結算糾紛。全面掌握和靈活運用《解釋》,對建設工程合同當事人無不受益,筆者試以工程款為主線解讀之。
一、 充分利用《解釋》約定工程價款。
法律的規范作用包括指引與預測,指引作用是指通過規定法律上權利、義務和責任來指導人的行為,預測作用是使人預先知曉他人將如何行動和國家機關將作出什么裁決?!督忉尅吩诙娭範幹?,諸多條款可以指引當事人約定工程價款,如能充分利用實屬明智之舉。
1、 對工程墊資可以明確約定。
長期以來,工程墊資是否有效一直存在不同認識。以國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》為標志,國家明令禁止墊資。但為規避法律,當事人往往采取黑白合同、借款合同、質量保證金、低比例進度付款等形式隱蔽墊資,墊資已經演化為公開秘密?;趬|資是國際慣例,以及《通知》是部頒規章,不能成為認定墊資無效的法律依據等理由,《解釋》為墊資松綁。第6條規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持”。故當事人約定墊資不必隱蔽含糊,可以正大光明。但是,是否墊資施工,承包人應當認真權衡自身融資能力和清欠能力,否則如牛入爛泥,不能自拔。另外,墊資施工時,承包人要在不高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的基礎上約定墊資利息。如果對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,法院不予支持。
2、 明確約定計價方式。
計價方式是施工合同必備條款之一。根據《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》,我國目前計價方式有兩種:定額計價法和工程量清單計價法。前者又稱工料單價法,其顯著特點是“套”定額,是計劃經濟的產物;后者又稱綜合單價法,承包人根據工程量清單自主報價,是國際上通行的與市場經濟相適應的計價方式。為解決當事人在計價方式上的爭議,《解釋》第16條規定:“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款?!睋丝芍?、當事人可以自由約定計價方式,定額標準是任意性規范,當事人可約定外省定額,可適用作廢定額,可以采用低于承包人資質類別與等級的定額標準;2、工程量清單計價法是與市場經濟相適應的計價標準,由承包人自主報價,故承包人應當盡快建立自己定額,如果繼續采用國家定額將迷失方向,陷入虧損;3、承包人應當根據昔日經驗充分預計工程量清單所列工程那些部分將有大幅增減,從而采取相應報價策略;4、如果對工程量增加部分和質量提高部分的計價方式約定不明且不能協商一致的,將采用建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
3、 約定固定價的可調條件。
合同價款可以采用以下方式約定:(一)固定價,合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整;(二)可調價,合同總價或者單價在合同實施期內,根據合同約定的辦法調整;(三)成本加酬金。采用工程款清單報價必然要訂立固定價合同。固定價分為總價固定和單價固定,前者是一口價,施工單價和工程量均不可調整;后者是半閉口價,單價固定,工程款隨工程量據實調整。但在合同履行過程中,固定價的合同條件可能會發生重大變化,繼續采用固定價將顯失公平。一方要求通過鑒定、評估重新確定價款,另方主張按照固定價結算,雙方發生糾紛?!督忉尅返?2條規定:“當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持?!崩碛墒牵汗潭▋r合同是雙方協商一致的產物,應當尊重當事人合意如果鑒定則意味著可以不按照合同約定結算價款;盡管按照固定價將發生利益偏頗,但是固定價起著風險分配作用,價款在合同約定的風險范圍內不可調整。為平衡利益、降低風險,承包人在訂立合同時要根據施工圖,結合以往經驗認真分析施工圖與竣工圖之間的差別,理性判斷所報固定價的市場風險;要在合同中約定固定價的可調條件,比如將工程量增減10%或市場價格漲跌8%約定為可調條件。
4、將“逾期不予答復視為認可”條款訂入合同。
根據施工合同示范文本33條:“工程竣工驗收報告被發包人認可后,承包人在28日內向發包人遞交竣工結算報告和完整結算資料,進行竣工結算。發包人在28日內給予確認或提出修改意見,確認結算報告后通知經辦銀行支付工程款?!睂嵺`中,有的發包人收到工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復,以達到拖欠或者不支付工程價款之目的,嚴重侵害了承包人合法權益。為了制止這種不法行為,《解釋》第20條規定:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持?!痹摋l款是法律賦予承包人的一把尚方寶劍,應當充分利用之。四個問題應當注意:1、有效利用該寶劍的前提是合同明確約定“逾期不予答復視為認可”,但現行施工合同示范文本無此條款,故應當另行約定;2、承包人應當在送審的竣工結算文件中明確載明工程款數額,還要固定已向發包人遞交結算資料的證據;3、對“不予答復”可以約定為:發包人對承包人遞交的結算資料不以書面方式提出實質性異議;4、還可以約定:“發包人不予認可結算報告的,應當在20日內審核完畢并提出修改意見,逾期則視為認可”,這樣能夠進一步制約發包人拖延結算行為。
5、明確約定應付工程款時間和欠款利息計付標準。
工程款包括預付款、進度款、結算款和包修金。施工合同應當明確約定每一筆款的付款時間,其法律意義在于發包人逾期付款則構成違約,應當承擔繼續履行、支付違約金、賠償損失等違約責任。利息屬于法定孳息,應當從拖欠工程價款之日計付。計息始期和利息標準屬于當事人自由約定事項,法官尊重當事人合意。為解決對利息沒有約定或者約定不明的爭議,《解釋》第17、18條規定:“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:建設工程已實際交付的,為交付之日;建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日”。承包人萬不可忽視利息條款,以拖欠1000萬工程款以日萬分之三計息為例,一年利息可達百萬,如此巨大款項可以有力彌補損失。另外,承包人墊資施工時,還應當明確約定墊資利息,否則法院對其利息請求不予支持。
二、 強化施工管理,為獲取工程款奠定基礎。
承包人欲獲取工程款,必須交付符合約定的建設工程。工程不符合約定,不僅工程款難以收回,而且要承擔違約責任。故承包人必須嚴格履行合同,強化施工管理,為實現盈利目的奠定堅實基礎。盡管《解釋》是為施工合同糾紛提供裁判依據,但諸多條款亦為施工管理指明了方向。
1、 重視簽證,固定證據。
簽證是施工合同履行中,雙方對施工進度、設計變更、工期延長、造價調整等事實意思一致而達成的協議。簽證是施工中的常規行為,凡是發生開工延期、設計變更、價款調整等情形,承包人應當及時提交發包人簽證。憑借簽證,可以要求發包人延長工期、增加價款或賠償損失,故承包人必須高度重視簽證工作?!督忉尅返?9條規定了工程量簽證以及未簽證情況下工程量的計算依據:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”。將該條款精神適用于其它應當簽證的情形,可以得出如下結論:承包人主張工程量增加、價款調整等事實,應當承擔舉證責任,簽證單是最理想證據;簽證未獲通過,應當通過會議紀要、補充協議、備忘錄、書信函件、通知資料等書證固定證據。
2、 審時度勢,解除合同。
合同解除指合同有效成立后,當解除條件具備時,因當事人一方或雙方的意思表示,使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。合同解除后當事人將承擔終止履行、恢復原狀、賠償損失等法律后果?!逗贤ā?4條規定了五種可以解除合同的法定情形,《解釋》對《合同法》94條的解除條件具體化。第8條規定:“承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的?!钡?條規定:“發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;(三)不履行合同約定的協助義務的?!钡鞘┕ず贤顿Y大、周期長,合同解除后,承包人面臨退貨、承擔違約責任和盈利無望等不利后果,發包人則面臨如何銜接工程等棘手問題,故當事人慎用解除權。當然,既然法律賦予當事人這一武器,在對方嚴重違約致使合同目的不能實現時,只能選擇解除合同以降低損失。
三、工程質量狀況直接決定價款的得喪變更。
承包人以欠款為由提起訴訟,發包人則以質量不合約定為由反駁或提起反訴。交付符合約定的建筑工程是承包人獲取工程款的前提,處理欠款糾紛之前必須先解決質量爭議,故質量狀況直接決定工程價款的得喪變更。為解決當事人對工程質量的爭議,《解釋》確立了以下規則:
1、承包人拒絕修復,發包人可以請求減少價款。
《建筑法》58條規定“建筑施工企業對工程的施工質量負責”,故承包人是工程質量的首要責任主體。根據《合同法》281條:“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任?!碑敼こ藤|量不符合約定,承包人負有無償修復、返工之義務。但對于是否存在對質量問題,有時雙方意見分歧,難以達成一致。承包人認為工程合格拒絕修復,發包人應該如何應對?因訴訟曠日持久,拖到判決生效時再修復將得不償失,故發包人可以委托他人代為修復以及時減少損失?!督忉尅?1條規定:“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持?!睖p少的工程款就是實際支出的修復費用,包括對原不合格工程拆除費用和修復所需的建筑材料、機械設備、人工工資等費用,對該費用達不成一致的,可以進行鑒定。承包人承擔修復義務后,如果逾期交工的,還應當依據《合同法》281條承擔違約責任。故產生質量爭議時,承包人要冷靜分析質量問題原因何在,確屬自身原因要及時整改修復,防止“賠了夫人又折兵?!?/span>
2、發包人原因造成造成建設工程質量缺陷的,應當承擔過錯責任。
為保證工程質量,《建筑法》、《合同法》、《建筑工程質量管理條例》規定了發包人在質量方面的義務與責任,因其過錯行為造成質量缺陷的,應當承擔相應責任?!督忉尅返?2條第1款規定:“發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:1、提供的設計有缺陷;2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;3、直接指定分包人分包專業工程?!?/span>
質量缺陷往往是多因一果,是發包人和承包人混合過錯所致?!督忉尅返?2條第2款規定:“承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任?!背邪耸菍I施工主體,對工程質量負有高于社會謹慎理性人的注意義務。如果出現承包人明知設計圖紙有缺陷,繼續施工的;對建筑材料配件怠于檢驗或者通知,繼續使用的;對發包人降低工程質量的要求不予拒絕等情形,可以確定其存在過錯,應當按照過錯程度承擔相應責任。
3、發包人擅自使用工程,不得再行主張質量不合約定。
工程質量與公眾生命財產安全休息相關,竣工驗收是質量控制的必要措施之一?!逗贤ā?、《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》均規定:建筑工程竣工經驗收后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。但是未經驗收而擅自使用出現質量問題如何承擔責任,法律均未明確規定,《解釋》13條彌補了法律漏洞:“建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?!崩碛墒牵喊l包人擅自使用未經驗收或驗收不合格的建筑工程,意味著其認可工程質量,或者自愿承擔不合格工程所產生的質量責任。另外《解釋》14條亦規定:“建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期?!惫拾l包人擅自使用行為與工程質量、竣工日期、風險轉移等密切相關。當然,承包人欲利用該條款,應當注意收集發包人擅自使用的證據。
四、工期是決定工程價款的又一重要因素。
工期是建設工程施工合同的履行時限,是開工之日與竣工之日的持續時間段。因為實際竣工日、工程完工日、轉移占有日和驗收合格日四者之間存在時間間隔,當事人經常對竣工日期產生爭議。只有確定竣工日期才能判斷出承包人是否如期履約、何時進入結算期、工程風險何時轉移施等重大問題。承包人逾期交工不僅要承擔違約責任,還額外支付工人工資、設備租賃費、貸款利息等,故必須重視竣工時間。為解決對竣工時間的爭議,《解釋》第14條規定:“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:一、建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;二、承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;三、建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期?!币浞掷迷摲l,承包人應當做到:1、盡量使用施工合同示范文本,其32.4條有關于竣工驗收通過,送交竣工報告日期是實際竣工日期的規定,可以將竣工日期提前;32.3還有逾期不予驗收或不予提出整改意見視為認可驗收報告的規定。2、承包人不僅要遞交驗收報告,還有遞交諸如技術資料、竣工圖等完整竣工資料,如果遞交的竣工資料不完整則不產生“逾期視為認可”的法律效果。3、承包人要收集能夠證實發包人收到完整結算報告和未經驗收擅自使用工程的證據。
工期與質量相輔相成、相互影響?!逗贤ā?77條規定:“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下,可以隨時對作業進度、質量進行檢查?!卑l包人行使檢查權時,可能就質量問題與承包人發生爭議,無法協商解決只能提請鑒定。但是鑒定將影響施工,造成工期拖延,承包人往往要求順延工期?!督忉尅返?5將順延請求與質量狀況掛鉤:“建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間?!惫十a生質量爭議時,承包人要冷靜分析質量問題原因何在,確屬自身原因要及時整改修復,避免質量鑒定不合格時將鑒定期限計入工期,造成逾期竣工的不利后果。
五、《解釋》在工程款結算上的嶄新規定。
工程價款結算是指在建設工程竣工驗收后,當事人根據合同約定進行預付款、進度款、竣工價款進行結算的活動。通過結算可以確定工程總價款、款項往來情況和欠款數額。結算階段是確定權利義務的最關鍵階段,也是最容易發生糾紛的階段?!督忉尅逢P于質量責任、竣工時間、計價方法、利息標準、工程量簽證等規定均服務于工程結算,其中以下兩個問題最值得注意。
1、工程質量高于合同效力。
解決施工合同糾紛首要問題是審查合同效力,合同有效與否將產生不同法律后果。有效合同產生締約人所預期的法律后果,而無效合同則產生法定后果,包括返還財產、折價補償和賠償損失等?!督忉尅坟灤吮M量使合同有效原則,大大縮小了無效合同的范圍。無效合同包括《解釋》第1、4條規定的五種無效情形和《民法通則》、《合同法》等規定的合同無效情形?!督忉尅返?條規定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持?!痹撎幚矸绞襟w現建設工程質量標準高于合同效力的原則,確立了工程合格是支付工程款的必要條件。因為建筑立法旨在維護建筑市場秩序和保證建筑工程質量,合同無效但完成的建設工程合格吻合建筑立法目的,承包人付出的人力物力應當得到回報。同時,如果發包人無償接受合格工程不支付價款亦違反公平原則,故承包人要求支付工程款的,應當支持。根據《解釋》第3條:合格工程包括竣工驗收合格工程和竣工驗收不合格,但是經過承包人修復后驗收合格工程。對竣工驗收不合格經過修復仍然驗收不合格的建設工程,嚴重背離發包人的締約目的,對其毫無利用價值,讓其接受并且支付工程款違背公平原則,故《解釋》第3條規定:“承包人請求支付工程款的,不予支持?!?/span>
根據《解釋》第3條確立的工程質量標準高于合同效力原則,可以確立以下規則:無論合同是否有效,工程質量合格的,發包人應當支付工程款;經修復仍然驗收不合格的,發包人可以不支付工程款。據此,《解釋》第10條規定:“建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第3條規定處理”;第16條第3款規定:“建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第3條規定處理?!?/span>
2、黑白合同,以白合同作為結算依據。
招標人和中標人按照招投標文件和中標通知書訂立并且經過備案的合同稱為“白合同”。但在中標前后,雙方另行簽訂一份或數份與備案合同實質內容(包括價款、質量和工期)不一致的合同,即“黑合同”。施工中,黑合同得以履行,白合同束之高閣。在結算糾紛案件中,一方主張按照“黑合同”結算,對方則主張按照“白合同”結算?!督忉尅返?1條規定應當以“白合同”為準:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?!币驗椤墩袠送稑朔ā?6明確規定:“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!薄昂诤贤睂嵸|內容背離白合同并且未進行備案,違背了《招標投標法》的強制性規定,不產生變更“白合同”的法律效力。但是在施工合同履行過程中,經常發生合同變更的情況,這就涉及到黑白合同與合同變更的界限問題。為避免黑白合同,當事人變更合同價款、質量和工期等實質內容時,要及時到招標投標辦公室辦理備案手續,以免發生爭議。
六、充分運用《解釋》提起工程款訴訟。
1、可以在施工行為地提起訴訟。
承包人提起工程款訴訟時必須考慮:施工合同糾紛適用一般地域管轄,還是專屬管轄?如果適用前者,依據《民事訴訟法》24條應當由合同履行地或被告住所地法院管轄;如果使用后者,依據《民事訴訟法》34條應當由不動產所在地法院管轄?!督忉尅返?4條規定:“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。據此可知,施工合同糾紛不適用專屬管轄。當事人應當注意:1、施工合同糾紛包括施工合同的訂立、效力、履行、變更、終止等糾紛,當事人均可以在被告住所地或施工行為地起訴;2、在不違反《民事訴訟法》有關級別管轄和專屬管轄的前提下,當事人可依《民事訴訟法》第25條書面協議選擇合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、被告住所地、標的物所在地的法院管轄。
2、實際施工人可直接對發包人提起訴訟。
實際施工人指無效施工合同中的承包人,包括轉承包人、違法分承包人和使用有資質建筑施工企業名義訂立合同的承包人,與有效施工合同中的(總)承包人、分包人相并列。轉包、分包和掛靠形成后產生兩種合同:發包人與承包人之間的施工合同以及承包人和實際施工人之間的施工合同。根據合同相對性原則,實際施工人只能向其相對方即承包人主張權利。但是考慮到:1、承包人不能支付工程款經常是由于發包人原因,也有承包人收取一定管理費用后對施工合同履行狀況漠不關心,對欠款不催要、不起訴,故應當允許實際施工人向發包人主張權利;2、轉包和違法分包后,多數由實際施工人履行施工合同,實際施工人已經取代承包人,與發包人形成了事實合同關系,不應固守合同相對性原理。故《解釋》26條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!?/span>
3、發包人主張工程質量不合約定,可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
因總承包人、分承包人或實際施工人原因造成質量不合約定時應當承擔相應法律責任。有效施工合同中,總承包人與分包人對工程質量承擔連帶責任,該責任的性質屬于違約責任。無效施工合同中,總承包人對轉包和違法分包的事實存在過錯,轉承包人和違法分承包人明知行為違法依然訂立施工合同,主觀上同樣存在過錯,應當與總承包人承擔連帶侵權賠償責任。故《解釋》25規定:“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。

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